Ein Selbständiger kürzt den Gewinn um einen IAB von 15.800 €; der entsprechende Steuerbescheid ergeht antragsgemäß. Nachdem er dem Finanzamt mitteilt, dass die Investition sicher nicht mehr erfolgt, wird ein Änderungsbescheid erlassen, der einen um nochmals 14.200 € niedrigeren Gewinn  aufweist.

Das Finanzamt ändert diesen fehlerhaften Bescheid und beruft sich auf § 7g Abs. 3 Satz 2 EStG. Zu Recht?

Ja, in Höhe von 15.800 €. Nein, in Höhe von 14.200 €. Dieser Fehler ist nicht von der Änderungsmöglichkeit des § 7g Abs. 3 Satz 2 EStG umfasst (BFH VIII R 45/18). Das Finanzamt braucht also zur Änderung der 14.200 € eine andere Änderungsvorschrift nach der Abgabenordnung. Außerdem darf insoweit auch keine Festsetzungsverjährung eingetreten sein. 

Wird bei einem Vorgang nach § 6 Abs. 3 EStG vorher ein Wirtschaftsgut unter Aufdeckung der stillen Reserven entnommen oder veräußert, ist das für die Buchwertfortführung bei der Übertragung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils nicht schädlich.

Das BMF hat nun mit Schreiben vom 5.5.2021 erfreulicherweise klargestellt, dass für das "vorher" eine juristische Sekunde ausreicht. Schädlich für die Buchwertfortführung ist damit die zeitgleiche Entnahme oder Veräußerung und selbstverständlich auch die anschließend stattfindende.

Kurze und knappe Antwort: Ja. Der BFH (I R 72/16) hat den Fall eines inländischen Besitz- und ausländischen Betriebsunternehmens als Besitzaufspaltung bejaht.

Der V. Senat des BFH und der Abschn. 2.8 Abs. 5a UStAE hatten die bisherige EuGH-Rechtsprechung zur Organschaft mit einer Personengesellschaft als Organgesellschaft nur äußerst restriktiv übernommen gehabt. Nur wenn alle Gesellschafter der Personengesellschaft - neben dem Organträger - in das Unternehmen des Organträgers finanziell eingegliedert sind, wurde die Organschaft bejaht.

Dem hat nun der EuGH (Urteil v. 15.04.2021, C-868/19) mehr als deutlich widersprochen: Art. 11 MwStSystRL steht der geschilderten deutschen Auffassung entgegen.  Daneben hat der EuGH auch noch die Gedanken (des V. Senats) zur Über-/Unterordnung und der Mißbrauchsvermeidung als nicht zwingend maßgeblich beurteilt. 

Faktisch besteht damit derzeit ein Wahlrecht, den UStAE oder die Auffassung des EuGH anzuwenden. Interessant kann dieses bei Ausschlussumsätzen sein. Aber auch bei unterschiedlicher Festsetzungsverjährung Organträger / Organgesellschaft drängen sich evtl. Gestaltungsversuche auf.